irregularidade de contratação nas autarquias municipais

DOS FATOS As autarquias são entidades da administração pública indireta, criadas por lei específica, com personalidade jurídica, patrimônio próprio e atribuições específicas. Têm autonomia administrativa e financeira. Seus dirigentes são nomeados pelo poder executivo e suas contas são submetidas ao Tribunal de Contas (Fonte: Wikipedia); Possuem praticamente as mesmas atribuições da administração direta, mas diferem da União, Estados e Municípios por não terem capacidade política, ou seja, o poder de criar o próprio direito. Na estrutura da Prefeitura de Mangaratiba, estão presentes três autarquias: Fundação Mario Peixoto, Instituto José Miguel Olympio Simões e Instituto de Previdência de Mangaratiba. A Fundação Mario Peixoto (FMP) é uma entidade cultural de caráter privado, instituída em 29 de dezembro de 1986 (Lei nº. 105) pela Prefeitura de Mangaratiba. Está vinculada administrativamente à Secretaria de Gabinete da Prefeitura, cujo titular tem assento permanente, como Presidente, no Conselho Curador da Instituição. Em razão disso, é ela a gestora e executora da política oficial de cultura em Mangaratiba. O Instituto José Miguel Olympio Simões, órgão social da prefeitura de Mangaratiba, tem como objetivo atender as famílias que se encontram em estágio de vulnerabilidade social, por meio de diversas ações que visam amenizar algumas dessas dificuldades. O Instituto de Previdência do Município de Mangaratiba (Previ) tem como função principal cuidar e atender diretamente os anseios dos servidores públicos municipais que se aposentam de suas atividades laborais, como também dos pensionistas e dos inativos. O princípio da legalidade encontra fundamento constitucional no art. 5º, II, prescrevendo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Esclarece Hely Lopes Meirelles que, "a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso". Em decorrência do princípio da legalidade, é costumeira a afirmação de que a Administração Pública não pode agir contra a lei (contra legem) ou além da lei (praeter legem), só podendo agir nos estritos limites da lei (secundum legem). Portanto, A administração pública indireta, por sua vez, é composta por entidades que, por meio de descentralização de competências do governo, foram criadas para desempenhar papéis nos mais variados setores da sociedade e prestar serviços à população. Essas entidades possuem personalidade jurídica própria (CNPJ), e, muitas vezes, recursos próprios, provenientes de atividades que geram receitas,as autarquias. Elas são criadas por meio de lei e prestam serviços à população de forma descentralizada, nas mais diferentes áreas. Nas autarquias e fundações, em regra, os cargos públicos são ocupados por servidores estatutários, assim como na Administração direta, ressalvadas algumas exceções. Esses servidores também deverão se submeter a concurso público, como previsto na Constituição Federal. Estas organizações têm como funcionários, servidores públicos. Assim como ocorre nos órgãos da administração direta, os servidores precisam ser aprovados em concurso público – embora a Constituição permita a existência de cargos comissionados em funções de chefia, direção e assessoramento. A Administração Pública, para exercer suas funções estatais, necessita da contratação de mão-de-obra, e, para tanto, dispõe a Carta Política de 1988, em seu art. 37, incisos de I à IX, sobre as normas para a contratação de pessoal pela Administração Pública, e o faz, mormente nos incisos I, II, e § 2º, nos seguintes termos: Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; § 2º- A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei." A exigência da contratação somente mediante concurso público, estabelecida nos inciso II, deve ser feita com absoluta rigorosidade e observância dos princípios estipulados no caput do art. 37, sendo ato vinculado [1], de atendimento obrigatório pelo administrador público, no desempenho de seu mister, sob pena de nulidade e punição na forma do § 2º. De grande relevância o dispositivo em comento, pois visa proporcionar a todos a disputa e o acesso a cargo ou emprego públicos, em uma clássica aplicação do princípio da igualdade, que juntamente com os demais princípios previstos no caput do art. 37, visam implementar a moralidade administrativa, impedindo a contratação de pessoas que não tenham condições de desempenhar de forma satisfatória suas funções, estando ali apenas por conveniência política. Pelo concurso público afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos. Assim, para o exercício de cargo ou emprego é imperiosa a aprovação em concurso público, o qual pode ser de provas ou de provas e títulos, conforme sua complexidade. A Constituição fala em concurso público, não fazendo às vezes deste, mero teste seletivo, que não tem o condão de avaliar as qualidades do candidato com a mesma profundidade e a percuciência que um concurso público. Impende, ainda, mencionarmos, que os servidores públicos concursados dividem-se em funcionários públicos ou estatutários, são os ocupantes de cargos públicos efetivos, os quais são regidos pelo Direito Administrativo, e os empregados públicos, são aqueles que não exercem um cargo dentro da administração, apenas possuem um emprego público, sendo-lhes aplicadas às regras do Direito do Trabalho. A Magna Carta, no inciso IX, do art. 37, prevê a possibilidade da contratação temporária para atender os casos de excepcional interesse, devendo, contudo, ser regulamentada por lei. Assim, cada pessoa jurídica de capacidade política (União, Estado, Distrito Federal ou Município) poderá, através de lei, expedir normas regulamentadoras para a contratação de pessoal por tempo determinado. José Nilo de Castro , em brilhante parecer, sustenta:A lei, além de disciplinar tais situações, deve estabelecer uma forma ou um procedimento para caracterizar a sua ocorrência, com a indicação de quem deve fazer uma exposição fundamentada e quem deve decidir. Além disso, deverá indicar o salário a ser pago, estabelecendo, pelo menos, alguns parâmetros ou referenciais para sua fixação e os direitos e os deveres do pessoal contratado. Conforme se infere do texto magno, deverá haver previsão legal para a contratação por tempo determinado, sendo que se a contratação for efetivada sem lei que a discipline também estará afrontado os princípios da legalidade, moralidade, previstos no caput do art. 37, os quais devem informar todo e qualquer ato praticado pelo administrador público. Contudo, há que se avaliar a realidade de cada caso, pois se levarmos de forma rígida tal dispositivo, poder-se-á facilmente chegar a uma situação em que o funcionamento de algum serviço público, em razão da inércia legislativa, terá de ser paralisado, afrontando-se, então, outro princípio, o da continuidade dos serviços públicos. Mostra-se, assim, que mencionado dispositivo deve ser interpretado de forma sistemática e teleológica, podendo, excepcionalmente, ser olvidado, e ter sua higidez suplantada, em razão de um interesse maior, o interesse público. O não atendimento a tais dispositivos constitucionais submete a autoridade à responsabilização na forma da lei, bem como enseja a nulidade do ato (§ 2º, do art. 37 DA CRFB/88) responsabilização legal pode vir de várias formas, vejamos: Poderá ser objeto de Ação Civil Pública, toda a contratação que não atender a prévia seleção através de concurso público, com fundamento no art. 1º, inciso IV, da Lei 7.347/85, porquanto tal ato afronta interesse difuso ou coletivo. Poderá também ser intentada Ação Popular, com fulcro no art. 2º, alínea "b", parágrafo único alínea "b", e art. 4º inciso I e IX, da Lei 4.717/65: Art. 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: (...) b) vício de forma; Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (...) b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; Art. 4º. São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no artigo 1º: I - a admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais; (...) IX - a omissão quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie. II- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI 8.429/92 Também poderá ensejar a responsabilização nos termos do art. 11 da Lei 8.429/92: "Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:" (grifo nosso) Quanto às penalidades, assim dispõe supracitado texto legal: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: (...) III - na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. III No caso do prefeito determinar a contratação de funcionários sem estar devidamente autorizado por lei, e sem promover o competente concurso público, poderá (e deverá) ser acionado por crime de responsabilidade, nos termos do Decreto Lei 201/67, que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos, e assim disciplina a matéria: Art. 1º. São crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (...) XIII - nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei; (...) § 1º. Os crimes definidos neste artigo são de ordem pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de 2 (dois) anos a 12 (doze) anos, e os demais, com a pena de detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. § 2º. A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo acarreta a perda do cargo e a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular. DA NULIDADE DO ATO Quanto à contratação sem o atendimento do disposto no art. 37, II, da Carta Política, conforme preceitua o § 2º de supracitado artigo, o ato da contratação é nulo, e nulos os seus efeitos. Contudo, até onde esta nulidade vai? Isso não é pacífico nos Tribunais, sendo que podemos facilmente apontar quatro [4] correntes jurisprudenciais a respeito da contratação irregular, que apontam para soluções diferentes, vejamo-las: 1ª - Liderada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, entendem seus defensores, que o reconhecimento da relação de emprego entre trabalhador e a Administração Pública é juridicamente impossível, em razão do disposto no art. 37, II, da Constituição federal de 1988. 2ª - Corrente mais radical e minoritária, entende que não são devidos quaisquer valores ao trabalhador contratado ao arrepio da lei. 3º - Este posicionamento, que arregimenta um número considerável de simpatizantes, entende que são devidos ao trabalhador, muito embora eivado de nulidade o ato contratual, os valores devidos a titulo de salário, tendo em vista a impossibilidade de se voltar ao "status quo ante", pois a energia laboral já foi despendida pelo trabalhador, e não pode ser restituída, sendo de grande injustiça decidir-se de modo contrário, pois haveria então um locupletamento sem causa por parte da administração, devendo-se, assim, como medida de justiça, serem repostos apenas e tão somente os dias efetivamente trabalhados e não pagos, sem qualquer sorte de outra verba trabalhista. Quanto à anotação na carteira de trabalho, o posicionamento não é unânime, sendo que alguns determinam a anotação outros não. Além do enriquecimento sem causa, é também muito utilizado como fundamentação para estas decisões, o Enunciado 363 do TST: Enunciado n.º 363 - CONTRATO NULO - EFEITOS A contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada. (RA 97/2000 - DJU 18.09.2000, rep. DJU 13.10.2000 e DJU 10.11.2000 O que temos de certo, é que toda e qualquer contratação efetuada pela administração pública (Direta e Indireta), e que não atenda os preceitos constitucionais previstos no art. 37, inciso II e IX, quais sejam, a aprovação em concurso público e a contratação por tempo determinado de caráter excepcional para atendimento do interesse público, sem prévia lei que a regule, é nula, e o responsável pela contratação deverá ser responsabilizado conforme a legislação em vigor, na forma como já foi analisada. Contudo, os efeitos da irregularidade somente devem incidir sobre a Administração, pois é a ela que as exigências são dirigidas, é ao administrador que cumpre atender os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, bem como todos os demais que informam a atuação administrativa, e não ao trabalhador, a quem cumpre apenas trabalhar de forma correta, que atenda às necessidades e exigências para a boa prestação do serviço público. Com isso, defendemos que, presente à hipótese do art. 443, da CLT, torna-se imperioso o reconhecimento do vínculo entre trabalhador e administração, com todos os seus consectários, decidir-se de forma contrária, seria beneficiar aquele que agiu ao arrepio da lei, beneficiando-o pela própria torpeza.

: 24/10/2018 11h45
: Faltando: denaoncia
: Faltando: administraassapso
: 20181024124529
: Pendente

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